Funcionário acionado pelo celular tem direito a hora extra

A 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) reconheceu nesta segunda (21) o direito ao recebimento de horas extras a um chefe de almoxarifado que ficava à disposição da empresa, fora da jornada de trabalho, por meio do celular. Embora a Súmula 428, do TST, estabeleça que o uso do celular, “por si só”, não caracteriza o regime de sobreaviso, a Turma concluiu que o empregado permanecia à disposição da empresa, que o acionava a qualquer momento, limitando sua liberdade de locomoção.

Isso porque o empregado disse no processo que era obrigado a portar e atender o celular durante o dia e madrugadas, todos os dias da semana, inclusive sábados, domingos e feriados. Na condição de chefe do almoxarifado, ele era responsável “por toda e qualquer colocação ou retirada de material do estoque” e, por isso, nada poderia ser movimentado sem sua autorização.

O pedido do trabalhador estimou a média de cinco horas extras diárias de sobreaviso, incluindo sábados e domingos. A empresa defendeu-se afirmando que o regime de sobreaviso, para o empregador, “apenas existe quando o empregado está impedido de se locomover de sua residência”, o que não seria o caso. Essa já é considerada uma visão antiga para alguns juristas.

Na primeira sentença, o juiz da 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre deferiu o sobreaviso, levando em conta que um próprio funcionário da empresa admitiu que o chefe de almoxarifado ficava com o celular ligado e era frequentemente acionado de madrugada. Ele informou ainda que esses chamados eram registrados num livro de ocorrências, que não foi apresentado pela empresa. Por causa disso, a sentença concluiu que o trabalhador não tinha plena liberdade nas horas de folga, que deveriam ser acrescidas de um terço da hora normal.

Já o relator do processo, o ministro Lelio Bentes Corrêa, chamou a atenção para dois detalhes: a admissão da empresa de que o chefe do almoxarifado ficava com o celular ligado todas as noites, e era acionado, e a ausência do livro de registros. “Além de ficar de prontidão, ele tinha de comparecer com frequência à empresa, e não podia se afastar. É mais do que a escala de plantão, porque nem havia revezamento: era sempre ele”.

Violação
O advogado trabalhista Felipe Chaves, do escritório Alino e Roberto Advogados, reforça que a decisão não muda o entendimento do TST que portar um celular da empresa, por si só, não significa que o trabalhador tem direito a sobreaviso. Porém, ele lembra que a decisão abre um precedente para outros trabalhadores embasarem seus processos. “O sobreaviso é caracterizado quando o trabalhor tem a sua liberdade cerceada. Ele não pode viajar, não pode beber, porque sabe que poderá ser chamado a qualquer momento”, explica.

Chaves acrescenta que esses casos são comuns em trabalhos em portos e nas áreas industriais. “Se uma máquina quebra, o operário tem que ir consertá-la independentemente da hora. Mas cada caso deve ser avaliado separadamente”, alerta o advogado.

O conselheiro federal Ruy João Ribeiro, da Ordem dos Advogados (OAB), lembra que o sobreaviso já foi vinculado à pessoa ficar presa em casa, quando não tinha o celular. Mas o instrumento utilizado para chamar o funcionário já tem sido flexibilizado. “O celular não é o único instrumento para convocar o trabalhador. Pode ser por e-mail, mensagens em redes socias ou salas de bate-papo”.

Na Bahia, são semelhantes
A desembargadora do Trabalho, Luiza Oliveira Lomba, comenta que na 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região-BA (TRT-5), a qual pertence, apenas um dos cinco desembargadores não tem esse entendimento de que o trabalhador que fica à disposição do empregador por meio do celular tem direito a remuneração extra.

Segundo Lomba, a decisão do TST a deixa contente, porque a 2ª Turma já vinha tomando decisões semelhantes há algum tempo nesse tipo de caso. Ela diz que o único desembargador que tem uma visão diferente dos colegas ainda acredita que o sobreaviso está configurado quando existe uma obrigação do trabalhador de estar em casa.


"Não é o simples fato de portar o celular. Mas se ele está em uma escala, podendo ser chamado, ele não pode ir a uma festa e beber", exemplifica a desembargadora. Sobre as provas que o trabalhador pode reunir ao longo da carreira para provar o sobreaviso, Luiza lembra que mensagens de texto para celular e e-mails podem ajudar, mas ouvir testemunhas é a prova mais comum em um processo.

DO CORREIO
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